Türban yasağında nereye gidiyoruz? (2)

Bunun temel nedeni, YÖK’ün attığı son adımlar karşısında, Danıştay ve özellikle de Anayasa Mahkemesi kararlarıyla örülmüş oldukça yüksek bir hukuk duvarının bulunması ve bu duvarın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) aldığı bir dizi kararla desteklenmesidir.
Bu duvar yerinde durduğu sürece başvurulacak her çözümün hukuksal açıdan tartışmalı olması kaçınılmazdır.
ANAYASA MAHKEMESİ İÇTİHADI
Bir hukuk devletinde yapılacak her düzenleme Anayasa’ya uygun olmak zorundadır. Anayasa’nın 138’inci maddesine göre, “yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”.
Anayasa’nın bu hükmü, kendisine yasaların üstünde özel bir statü bahşedilmemiş olan YÖK Başkanı Prof. Yusuf Ziya Özcan’ı da bağlıyor.
Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 7 Mart 1989 tarihinde aldığı türbanı yasaklayan karar, bu alandaki en önemli metinlerden biri olarak karşımıza çıkıyor. Mahkeme, ANAP hükümetinin 1990 yılında sorunu bir yasa değişikliğiyle aşma denemesi karşısında 9 Nisan 1991 tarihinde “üniversitelerde saç ve boynun örtü ve türbanla kapatılmasının Anayasa’ya aykırı olacağına” bir kez daha hükmetti.
Mahkeme, 16 Ocak 1998 tarihinde Refah Partisi ve 22 Haziran 2001 tarihinde ise Fazilet Partisi hakkında verdiği kapatma kararlarında, üniversitelerde türbana serbestlik tanınmasının Anayasa’nın laiklik ilkesine aykırı olacağını vurgulamaya devam etti. Her iki kararda da, bu partilerin türban konusundaki tutumları parti kapatma nedenleri arasında sayıldı.
Adalet ve Kalkınma Partisi hükümeti, 2008 yılında türban serbestisi için anayasa değişikliğine gittiğinde, Mahkeme, 5 Haziran 2008 tarihinde yetki alanı açısından çok tartışılan bir karar alarak bu değişikliği iptal etti ve türban içtihadını daha da kalıcı hale getirdi.
DANIŞTAY 1974’TEN  BERİ YASAKLIYOR
Buradaki duvar yalnızca AYM kararlarından oluşmuyor. Danıştay’ın da türban konusunda düzinelerce kararı bulunuyor. Danıştay, bu konudaki ilk yasak kararını 1974 yılında duruşmaya türbanla giren bir kadın avukatla ilgili dosyada almış. Son olarak 2008 anayasa değişikliği sonrasında YÖK Başkanı Prof. Özcan, öğrencilerin üniversitelere türbanla girmeleri yönünde yayımladığı genelge için yürütmeyi durdurma kararı vermişti Danıştay.
Bir bu kadar önem taşıyan husus, AİHM’nin Türkiye’deki türban sorunuyla ilgili aldığı kararlarda Anayasa Mahkemesi’nin içtihadını destekleyen bir çizgi benimsemiş olmasıdır. AİHM’nin Refah Partisi kararında da türbana atıf yapılmakla birlikte, bu konudaki belirleyici metin 2005 yılında Büyük Daire tarafından da onaylanan 2004 tarihli ünlü Leyla Şahin kararıdır.
Özetle, AİHM, üniversitelerde türbana yasak getirilmesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı bulmamaktadır.
AYM’DEN YENİ İÇTİHAT GELEBİLİR
Çözüm arayışları sürerken, özellikle CHP’nin yeni yönelişiyle birlikte, Türkiye’de 18 yaşı bitirmiş gençlerin giyimine karışılmaması gerektiği, dolayısıyla üniversitelerde türbanın serbest bırakılabileceği konusunda giderek kuvvetlenen bir mutabakatın ortaya çıktığı da göze çarpıyor.
Ancak böyle bile olsa, sorunun aşılabilmesi için ya anayasa değişikliği ya da bir şekilde yapılacak bir başvuru suretiyle Anayasa Mahkemesi içtihadının değişmesi zorunlu gözüküyor. Aksi takdirde yapılacak düzenlemelerin yüksek mahkeme kararıyla çatışması ve hukuksal açıdan türbülans yaratması kaçınılmazdır.
Son anayasa değişikliğiyle AYM’nin üye sayısı artırılmış, ayrıca son dönemde muhafazakar üyelerin sayısının artmasıyla birlikte Mahkeme’nin dünya görüşünde yeni bir çizgi belirmeye başlamıştır. Hal böyle olunca, Mahkeme’nin, önümüzdeki dönemde türban konusunda yeni bir içtihada yönelmesi şaşırtıcı olmayabilir.
Bunun dışındaki bütün arayışlar soruna çözüm getirmeyecek, ama seçim dönemine girilirken muhtemelen iktidar partisinin yelkenlerine kuvvetli bir rüzgâr dolduracaktır.