3 üyeden karşı oy: İhtarın Anayasal dayanağı yok

AK Parti Genel Başkanı Erdoğan'ın kurucu üyelikten çıkarılması için ihtar verilmesi istemine katılmayan Anayasa Mahkemesi Başkanı Mustafa Bumin, Başkanvekili Haşim Kılıç, üyeler Yalçın Acargün, Sacit Adalı ve Rüştü Sönmez, ortak karşı oy yazdılar.

Anayasa'da yapılan değişiklikler ile siyasi partilerin tüzük ve programlarının Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olması ve eylemlerinin bu fıkrada belirtilen fiillerin işlendiğinin odağı olduğunun belirlenmesi hali, ya da yabancı devletlerden, uluslararası kuruluşlardan ve Türk uyruğunda olmayan gerçek veya tüzelkişilerden maddi yardım alınması halinde siyasi partilerin kapatılmasının öngörüldüğü kaydedilen karşı oy yazısında, Anayasa'da öngörülen bu kapatma nedenlerinin Siyasi Partiler Yasası'nda (SPY) da tekrarlandığı hatırlatıldı.

ANAYASA'DA BULUNMAYAN BİR YAPTIRIM

SPY'nin 104. maddesinin, aynı Yasa'nın 101. maddesi dışındaki emredici hükümlere aykırılık halinde o partiye ihtar verileceğini, bu ihtarın gereği yerine getirilmezse kapatma davasının açılacağını öngördüğü belirtilen karşı oy yazısında, şöyle denildi:

"Oysa, Anayasa'da SPK'nun 104. maddesinde belirtilen durumlara aykırılık halinde herhangi bir kapatma yaptırımı belirlenmemiştir. Anayasa'da açıkça kapatma yaptırımına bağlı tutulmayan nedenlerle siyasi partilerin kapatılması kabul edilemez. Yasakoyucunun, siyasi partilerin 104. maddede öngörülen emredici hükümlere uygun davranmalarını sağlamak amacıyla kapatma dışında başka bir yaptırım getireceği kuşkusuzudur. Anayasa'da bulunmayan bir yaptırım öngören SPY'nin 104. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı açık olduğundan ya iptal edilmesi ya da ihmal edilmesi gerekir."

104. MADDE İHMAL EDİLMELİ

Karşı oy yazısında, ihtar verilmesine ilişkin başvurunun bir dava niteliğinde olmadığı için Anayasa'ya aykırılığı açık olan SPY'nin 104.maddesinin bu evrede iptalinin mümkün olmadığı, bunun için "ihmal" edilerek üstün hukuk normu olan Anayasa'nın uygulanması gerektiği belirtildi.

SPY'nin 104. maddesinin Anayasa'da bulunmayan bir yaptırımı öngördüğü için "ihmal" edilerek uygulanmaması gerektiği belirtilen karşı oy yazısında, şu görüşlere yer verildi:

"104. madde uygulanarak ihtar kararı verilse bile, bunun gereğini yapmayan parti hakkında Anayasa'ya göre kapatma yaptırımı uygulanamayacağından başvuru sonuçsuz kalacaktır.

Bu maddeye göre açılacak parti kapatma davalarında ihtar kararı önkoşuldur. Sözkonusu karar olmadan dava açılamayacağına göre, kapatmadavasını doğrudan etkileyen bu aşamanın önemi yadsınamaz. Böyle bir durumda ihtar kararı verilerek, siyasi partilerin Anayasa'da bulunmayan bir kapatma tehdidi altında tutulması demokrasinin vazgeçilmez kurumlarının hukuk güvenliğinden yoksun bırakılması sonucudoğurur."

4454 VE 4616 SAYILI YASALAR

4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un birinci maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği hatırlatılan karşı oy yazısında, bu yasanın getirdiği düzenlemenin hukuksal niteliğinin "erteleme" olduğunun belirtildiği ifade edildi.

4454 sayılı Yasa'ya yönelik kısmi iptal kararından sonra 4616 sayılı Şartla Salıverilme Yasası'nın 2. maddesiyle yeni düzenleme yapıldığı hatırlatılan karşı oy yazısında, şöyle denildi:

"Buna göre ihtar istemine konu olana AK Parti Genel Başkanı'nın TCK'nın 312. maddesinin ikinci fıkrası gereğince aldığı mahkumiyet de erteleme kapsamı içine alınmıştır. Ancak çoğunluk görüşünde adı geçen Parti Genel Başkanı'nın aldığı mahkumiyetin Yasa'nın çıkmasından önce infaz edilmiş olması nedeniyle bu Yasa'nın öngördüğü 'erteleme' olanağından yararlanamayacağı belirtilmiştir."

4454 sayılı Yasa'nın cezası ertelenen kişinin, 3 yıllık deneme süresini kasıtlı bir cürümden dolayı yeniden mahkum olmaksızın geçirmesi halinde hakkındaki "mahkumiyetin vaki olmamış sayılacağını" da öngördüğü kaydedilen karşı oy yazısında, şöyle devam edildi:

"Ertelemenin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşturmasıdır. 4616 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle öngörülen ertelemede, asli cezaya bağlı olarak gerçekleşen fer'i ceza, ya da hak yoksunluklarının ertelenmeyeceğine ilişkin bir ayrıksı kural yoktur. Bu nedenle, asli cezaya bağlı fer'i cezalarla, hak yoksunluklarına ilişkin yaptırımların da erteleme olanaklarından yararlanması gerekir. Recep Tayyip Erdoğan'ın asli cezası infaz edilmiş, ya da bihakkın tahliyesi sağlanmış olsa bile buna bağlı olan hak yoksunluklarının infazına 4616 sayılı Yasa yürürlüğe girdiği tarihte devam edilmektedir. Bu yasa kapsamına giren bir suçtan dolayı mahkum edildiğine göre, infazı devameder feri cezaları ve hak yoksunlukları yönünden ertelemeden yararlanması gerekeceği gibi 4454 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde öngörülen 'mahkumiyetin vaki olmamış sayılacağı' olanağından da faydalanması gerekir."

YURTDIŞINA KAÇAN MAHKUM...

Karşı oy yazısında, yurtdışına kaçmak suretiyle aldığı cezanın infazını engelleyen mahkumun 4454 ve 4616 sayılı yasaların getirdiği "erteleme" ve "mahkumiyetin vaki olmaması" olanaklarından yararlanarak her türlü haklarına kavuşurken, Yasa'nın yürürlüğünden önce iyiniyetle kendiliğinden gelip asli cezasını çeken diğer bir mahkumu bu olanaklardan yararlandırmamanın, "adalet, hakkaniyet ve eşitlik" ilkeleriyle bağdaşmadığı vurgulandı.

Danıştay'ın bu konuda 1990'da İçtihadı Birleştirme Kararı bulunduğuna işaret edilen karşı oy yazısında, 4454 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde belirtilen 3 yıllık deneme süresinin bitimi beklenmeden fer'i cezalarla hak yoksunluklarına ilişkin yaptırımların da ortadan kalkacağı savunuldu. Yazıda, "Üç yıllık deneme süresi bittikten sonrabu hakların kullanılabileceğini savunmak ertelemenin amacına ters düşer. Kişinin fer'i cezalarıyla hak yoksunlukları da deneme süresince ertelenmiş ve askıya alınmıştır" denildi.

Karşı oy yazısında, yaptırımı bulunmayan sonuçsuz bir ihtar kararının verilemeyeceği, ertelemenin amacı, bölünmezliği, fer'i cezalarla hak yoksunluklarına etkisi gözetildiğinde 4454 ve 4616 sayılı yasaların öngördüğü olanaklardan AK Parti Genel Başkanı Erdoğan'ın yararlanması gerektiği ve parti kurucu üyesi olmasından yasal engel olmadığı kaydedildi.