Adli yılda tartışma

Medyanın ilgisi çeken, bu konuşma oldu.
Evvela “türbanlı avukat” tartışması... Danıştay’ın bu konudaki yasağı kaldırmasının isabetli olduğunu daha evvel de yazmıştım. (3 Nisan 2013)
Sayın Feyzioğlu, türban veya başörtüsü demeden, sadece Danıştay’ın falanca tarih no’lu kararını “içimize sindiremiyoruz ve eleştiriyoruz” dedi. Konuya vakıf olmayan geniş kitleler neyi eleştirdiğini anlayamaz. Feyzioğlu’nun hukuki kanaatinin yasak yönünde olmadığını, fakat mahalle baskısıyla böyle ‘örtük’ bir eleştiri yaptığını düşünüyorum.

KAMU GÖREVLİSİ?

Prof. Feyzioğlu’na göre avukatlık, bir “kamu hizmeti”dir, Danıştay’ın avukatlık mesleğini sırf “serbest meslek” sayarak türban yasağını kaldırması yanlıştır.
Halbuki gazetecilik ve sendikacılık da “kamu hizmeti”dir fakat gazeteciler, sendikacılar ve avukatlar “kamu görevlisi” değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin kamu görevlisi tanımı şöyledir:
“Kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, kamu hukuku ilişkisiyle idareye bağlı olarak yerine getiren, kendisine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda belirtilen özel kurallar uygulanan” kişi...
Hatta Anayasa Mahkemesi, kamu hizmeti yapan serbest meslek mensuplarının “kamu görevlisi” olmadığını da belirtmiştir. (Karar No: 1996/26)
Evet, avukatlar “Kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, kamu hukuku ilişkisiyle idareye bağlı olarak yerine getiren, kendisine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan” kimseler olmadıkları için “kamu görevlisi” değildirler, serbest meslek mensuplarıdır.
Ayrıca avukat “vekil”dir, kadın vatandaşın türban veya başörtüsüyle duruşmaya girmesini yasaklamak nasıl hayal bile edilemezse, vekilini yasaklamak da hayal edilememeliydi ama barolar yasaklamıştı maalesef.
Çok şükür Danıştay bu yasağı kaldırdı. Hatta artık “kamu görevlisi” öğretmen ve memurlar da görevine dönüyor.

ÖZEL YETKİLİ MAHKEMELER

Bu mahkemeler birçok bakımdan eleştirilebilir. Bazı kararlarını ben de eleştirdim. Fakat Feyzioğlu’nun bu mahkemelerin Yassıada’daki İhtilal Divanı gibi “özel mahkeme” olduğunu söylemesi hukuken savunulamaz.
AİHM de bu mahkemeleri meşru adli mahkemeler olarak kabul etmiştir. Bu mahkemeler, adli sistemin bir parçasıdır. İstiklal Mahkemeleri ve Yassıada Divanı gibi “olağanüstü” değildir, yani olaydan sonra ve sırf bu yargılamaları yapmak amacıyla kurdurulmuş mahkemeler değildir. Hâkimlerin tayin ve atanmaları olağan usullerle yapılmıştır.
Feyzioğlu, ceza ve usul hukukları açısından somut eleştiriler yapsaydı, daha etkili olurdu.

MİLLİ İRADE VE ÇOĞULCULUK

Sayın Feyzioğlu’nun “milli irade” kavramıyla ilgili “çoğulculuk” eleştirisini olumlu buluyorum. “Milli irade” kavramı çoğulculukla, hatta kuvvetler ayrılığı ile birlikte düşünülmezse otoriterleşir!
AKP iktidarının üçüncü döneminde otoriterleşme eğilimine girdiğini ben de defalarca yazdım.
“Milli irade” kavramının, liberal demokrasiyle sınırlı olarak alınmadığı takdirde otoriterleşeceğini bizde ilk yazanlardan biri kimdir, biliyor musunuz? Muhafazakâr-liberal düşüncenin büyük hocası merhum Prof. Ali Fuat Başgil’dir. (Esas Teşkilat Hukuku, 1960, s. 210.)
Nitekim Fransız Devrimi de bizdeki Tek Parti Rejimi de “milli irade” kavramına dayalıydı, fakat liberal değildi, yani kuvvetler ayrılığını, denetim ve denge ilkelerini benimsemiyordu.
Feyzioğlu’nun bu “çoğulculuk” eleştirisi üzerine Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin bir öneride bulundu:
“Tamam, gelin Baro ve Barolar Birliği seçimlerini de mevcut çoğunlukçu sistemden çıkaralım, çoğulcu sisteme geçirelim, yani nisbi temsil.”
Haklı... Baro seçimleri de çoğulcu olmalı, Barolar Birliği ve Adalet Bakanlığı bu yönde bir tasarı hazırlamalı.